【张庆华专栏】

     2007年，《物权法》颁布后，该法第149条关于住宅建设用地使用期限届满自动续期的规定曾作为一个亮点广为宣传。但我当时就认为，这样的规定仍然存在缺陷。虽然从语言逻辑上，“自动续期”可以理解为“使用期限届满后无条件继续使用土地且无需交费”，但掌握着话语权的政府部门恐怕不会这样理解。这不，温州国土局已经开始对土地使用年限届满的业主收取土地使用权出让金了吗？虽然他们解释说只是按照土地出让年限20年和70年的差额征收，意思是他们这样收费已经很仁慈了。

    我们知道，按照基本的法治原则，只有立法部门或者法律授权的部门（比如最高人民法院）才有法律解释权，作为法律的执行机关——政府是没有法律解释权的，就算对自动续期是否需要交费？交多少？法律没有规定，需要进一步作出规定或者解释，也是立法部门的职权范围。在没有作出进一步的规定和解释之前，你就不能收费。温州国土部门的做法实际上是在代行立法权和法律解释权。

    对于公权力，法无授权即禁止；对于私权力，法无禁止即自由。但在我国，这样的原则常常被颠倒，法律没有规定或者规定不明时，就成了公权力的自由。比如对于老百姓捡拾了乌木、狗头金等无主物的归属，法律规定似有模糊之处，按照政府的解释，就是归政府所有。    

    按照文字理解，自动续期不需交费，可是当你办理转让、抵押、继承等登记手续时，看看话语权和解释权在谁的手里？所以我们的法律光让老百姓看得懂是没用的，法律规定还必须让掌握公权力的人没办法装傻才行。所以，如果立法者的初衷是自动续期后不得以任何理由收取任何费用，那就尽快作出解释性规定，否则随着更多土地出让年限的届满，会有更多的权力部门跟着装傻。可是我深深地怀疑，立法者在制定法律时也在装傻。比如对于土地价值更高，使用期限更短的经营性住房，《物权法》规定就极不合理（对这个问题就不展开谈了，有兴趣的读者可以看看我2007年写的《土地物权疑难法律问题解析》一书的节选内容）。

    《物权法》关于土地使用期限届满后处理规定的不足及操作障碍

    一、问题的缘由

    根据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，土地使用权出让的最高年限为：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。同时该《条例》第40条还规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”这一规定出台后，在理论界引起了很大争议，许多专家学者对这一制度提出了批评。在讨论《城市房地产管理法》草案时，对这一问题如何规定又引起争论，主要有两种观点：一种观点认为，应当规定地上建筑物同土地使用权一起由国家无偿收回。理由是：⑴《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对此问题已有规定；⑵许多地方签订的土地使用权出让合同，都已约定了“土地使用权到期后，土地连同地上附着物无偿收回”的条款；⑶一些国家的法律也作了类似的规定。另一种观点认为，规定地上物无偿收回不妥。应当规定给予一定的补偿，或者在合同中可以约定给予适当的补偿，或者按到期的建筑物残值给予补偿，并由后来的土地使用者承担这项费用。

    人大常委会法律工作委员会研究各方面意见后认为：“这个问题比较复杂，涉及到物权问题，应在物权法中规定，本法可以不作规定。但是对于土地使用权期满后的处理应当明确规定”。最终获得通过的《房地产管理法》第21条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”这一规定虽然对土地使用权期限届满后的续期以及土地使用权收回问题作出了有别于《条例》的规定，但这一规定仍然受到许多学者的批评。而且该法还回避了地上建筑物、附着物的处理问题。

    在对《条例》和《房地产管理法》有关土地使用权出让期限届满后的处理规定提出批评意见的同时，人们寄望于该问题在制定《物权法》时能够得到解决。在《物权法》的起草过程中，就该问题也确实广泛征求了意见。起初公布的《物权法》草案（第三稿）就此问题的规定是：“建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权消灭。”“建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，除因公共利益需要取回该土地的外，出让人应当同意。建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当按照约定支付出让金。没有约定或者约定不明确的，按照国家规定确定。”（草案第154、155条）在《物权法》（草案）向社会公开征求意见后，一些部门和群众对建设用地使用权续期的规定提出了不同的意见。有人提出，一幢公寓多户居住，建设用地使用权期间届满，是由住户个人申请续期还是业主委员会统一申请续期？意见不一致时怎么办？需要明确。还有人认为，建设用地使用权续期的问题，和老百姓的利益息息相关，应当保障老百姓安居乐业，使有恒产者有恒心。如果规定住宅建设用地需要申请续期，要求成千上万的住户办理续期手续，不仅难以操作，加重了老百姓的负担，也增加了行政管理的成本，不利于社会的安定。在听取各方面的意见后，最终经全国人大通过的《物权法》第149条对此问题作出如下规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”

     二、《物权法》新规定不足之处和操作困难

    《物权法》颁布后，对于该法关于“住宅建设用地使用期间届满自动续期”的规定，普遍受到欢迎。但由于种种原因，《物权法》对此问题的规定还是留下许多遗憾：

    第一，《物权法》虽然规定了住宅建设用地使用权期间届满可以自动续期但对于如何续期？续期期限？以及续期后是否仍需交纳土地使用费？按何标准交纳？等敏感问题再一次回避了。因此就这一问题如何解决可能还会长期争论下去。人们还会担心，虽然可自动续期，但续期过短，或需要交纳高额土地费怎么办？到时候这些问题会不会还是政府单方说了算？因此，这些问题如果不能最终在立法上加以解决，就很难彻底打消人们的这种顾虑。政府主管部门今后对于土地的具体续期操作也会陷入困惑，甚至导致行政行为的随意性。

    第二，对于非住宅建设用地使用权期间届满，没有自动续期的规定，即“自动续期”只适用于住宅建设用地，而不适用非住宅建设用地。之所以对住宅用地和非住宅用地区别对待。据说立法者的考虑是“非住宅建设用地的使用期限相对比较短，使用用途也各不相同。有的建设用地使用权人仅需要在特定的期限内使用建设用地，过了该期限，就没有使用该土地的必要。因此，不宜将自动续期作为非住宅建设用地使用权适用的一般原则，是否续期应当由建设用地使用权人自己决定。”笔者认为，这一将非住宅建设用地的续期问题与住宅建设用地相区别的理由实在牵强。其一，我们知道，土地使用权出让合同中的土地使用期限基本都是按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，由政府土地管理部门单方确定的。土地使用期限的合同条款并非双方当事人该判的结果，更非根据当事人的实际需要确定的，即使当事人对受让土地期望并且实际需要使用更长的时间，在土地使用权出让合同中也不可能超过《条例》规定的最长期限。换句话说，土地使用权出让合同中约定的土地使用期限是法定的而非约定的，这一期限的确定与受让人的实际需要并不是一致的；其二，说有的建设用地使用权人仅需在特定的期限内使用土地，过了该期限，就没有使用该土地的必要，这完全不符合实际。我们知道，一些非住宅性质的建设项目，比如酒店、宾馆、厂房等，不仅土地出让金一般要高于住宅建设用地，而且建设成本也更高，没有一个理性的土地受让人会在签订土地使用权出让合同时就为自己投巨资建设的项目“特定”一个使用期限，而且期限一过就“不再有使用的必要”了。单纯从需要与否的角度分析，对于经营性用地的土地使用者来说，其对土地需要使用的期限决不会比住宅用地短。因此用“需要论”来解释“自动续期”在住宅和非住宅用地期限届满后的区别规定，难以自圆其说。

    第三，对非住宅建设用地使用期间届满后，规定地上房屋及其他不动产的归属按照约定办理不尽合理。在《物权法》颁布之前，地方政府土地管理部门与土地使用权受让人签订的《国有土地使用权出让合同》，大多使用的是由国土资源部、国家工商行政管理局联合印制的示范文本，有些地方政府土地管理部门也使用自己印制的合同文本。在这些合同文本中，关于土地出让期限届满后地上建筑物及附着物的处理，几乎毫无例外地将《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》的相关内容载入合同文本，即“土地使用权期限届满，出让人可以无偿取得地上建筑物、其他附着物，收回土地使用证并办理注销登记。”对于经过许可的续期申请，则要“重新签订合同，并支付土地使用权出让金”。可见，“按照约定办理”的结果，非住宅建设用地使用期满后，地上建筑物和附着物的归属，无论是按照约定还是按照法律、行政法规的规定，基本都是归土地出让人所有。

    如果说早先的一些以“协议”方式出让的国有土地使用权，其合同内容还有不甚严密之处，有些合同可能对于土地使用期限届满后地上建筑物的处理未作规定，今后期限届满时可能还有重新协商、约定的机会。但在《物权法》颁布后，这种可能性可能也没有了：既然《物权法》强调了当事人“约定”的效力，那么今后对于土地使用期限届满后地上建筑物的归属都会“约定”归出让方所有。在如今土地出让的一级市场由政府垄断的情况下，对于合同内容，受让人基本上是没有选择权的。因此，无论是按照约定还是法律、行政法规的规定，土地使用期限届满后地上建筑物的归属结果都一样。《物权法》仍然没有解决这一争论已久的问题，而现行法律规定的不合理之处仍继续存在。

    第四，《物权法》的规定无法解决商住两用等综合用地使用权期限届满后的处理问题。一宗出让土地，即包括住宅用途也包括商业用途的情形非常普遍。像一些商住两用的公寓楼，即可作为住宅居住，也可作为商务办公，那么土地使用权期限届满后是不是作为住宅居住的可以自动续期，而作为商务办公的就不能自动续期，而且其房屋还会被无偿收回？一宗土地，有的可以续期，有的不能续期，如何划分可续期和不可续期的部分？如果期限届满前当事人将商务办公的房屋又改为居住用途又如何处理？这种同一宗土地期限届满后的不同对待，在实务操作上能行得通吗？

    第五，无论是住宅用地还是非住宅用地，其地上房屋等建筑物的实际产权人，往往并不是土地使用权出让合同中受让土地使用权的建设单位，而是通过商品房买卖等转让形式取得产权的买受人。这可能带来两个问题，一是土地使用权出让合同中关于期限届满后建筑物归属的约定可不可以对抗买受人？如果可以，那么这种对抗效力的依据是什么？物权所具有的排他性和绝对性对于房屋的购买人是否还有所限制？二是根据《宪法》的规定：对于单位或个人的合法财产，国家只能通过征收方式取得，而根据约定或现行法律规定，一旦土地的使用期限届满，地上房屋等单位或个人所拥有的合法财产就被无偿收回，这符合《宪法》原则吗？

    综上所述可以看出，《物权法》对于土地使用权期限届满后的处理问题除了“住宅建设用地使用期间届满自动续期”的规定有些新意和实质性意义外，对其他诸如怎样续期、续期是否交费？期满后地上建筑物的归属等问题仍未给出最终的答案。而对非住宅建设用地期限届满后的处理，强调依照当事人约定或法律法规规定，也有明显不尽合理之处。看来这些问题的解决只好留待今后修改《土地管理法》或《房地产管理法》再作考虑了。但问题是这些问题不能再久拖不决了。一是一些城市最早通过有偿出让方式出让的土地使用期限已将届满，我们很快就要面对土地使用权期限届满后的实务操作问题了；二是对这些问题法律若还不能给出明确的答案，也会影响到人们对不动产的投资方式和产权人对房屋的利用方式。假如再过几年国家就有可能收回土地使用权和地上房屋，那么谁还会购买这种有可能被国家无偿收回或者要交纳大笔土地费用的房屋呢？作为产权人，在土地使用期限即将届满，而国家又有可能无偿收回的情况下，他可能就不会继续投资对房屋进行翻修改建，而宁愿房屋在期限届满时残破至失去利用价值。真要这样，不仅会直接影响不动产的交易和不动产价值，而且还会造成不动产利用的浪费。

     三、破解土地使用期限届满处理难题的思路选择

    关于土地使用期间届满后土地使用权及地上物的处置问题，可以说一直是令立法者头痛不已的难题。人们的希望全部寄托在《物权法》的制定上。然而《物权法》的规定看来仍不能让人们满意。笔者认为我们在立法时的思路选择可能有问题，并对如下问题可能欠缺考虑：

    1、当初《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对不同用途的土地所规定的最高使用期限的依据是什么？比如为什么住宅用地的最高期限是70年而不是50年或100年？这一如此明确的量化标准是如何计算出来的？有何科学依据或法理依据？据说当初借鉴参考了香港的有关规定。可是中国大陆的土地制度和香港的土地制度有可比性吗？如果这一期限的规定本身就缺乏合理依据，那么很可能这一规定本身就是错误的。错误的问题怎么可能找出正确的答案和解决办法呢？

    2、当初立法者规定土地使用权的最高期限，其主要考虑的就是我国土地所有权不能买卖，能进行买卖和交易的只能是使用权，而土地使用权的交易是在所有权人保留所有权的前提下进行的，因此这种交易具有明显的租赁性质，既然土地使用权的出让具有租赁性质，当然土地使用权作为出租物就不能没有使用期限。

    但是如果强调土地使用权的租赁性质，则租赁期满后所有人收回租赁物及租赁物上的附着物而无需补偿就是天经地义的。为什么我们还要考虑土地使用权收回后的补偿问题呢？笔者认为，我们之所以要在收回土地使用权时给受让人以补偿，是因为土地使用权的出让在本质上是一种物权交易，虽然交易的客体是物的使用权，但在我国实行所有权和使用权分离的制度之下，使用权的出让已经具有独立性。因此这种交易行为设立的是一种物权关系而非债权关系。也正因为如此，土地出让金必须一次性或短时间内分次交清。即使最长的使用期限为70年也是如此。而不像租赁关系通常是按年度交纳。由此我们可以看出，立法者以土地使用权出让的租赁性质为支撑，实际建立的却是一种物权关系，而在物权关系中又溶入了债权的内容和表达方式，这可能正是我们在土地使用权期限届满时，对于选择物权化的处理方式还是债权化的处理方式感到左右为难的真正原因。

    3、对于土地使用权期限届满后的处意见，没有考虑以出让和划拨两种不同方式取得土地使用权的产权人公平对待问题，因此有可能造成房屋产权领域的严重不公平。

    我们知道，国有土地的供应主要采用无偿（低偿）划拨和有偿出让两种方式，前者没有使用期限的限制。虽然从理论上说，以无偿方式取得的国有土地使用权国家可以随时收回，但收回的前提必须是因为公共利益需要，而且在收回时必须给予土地之上房屋产权人以补偿安置。同时补偿安置的原则之一就是，其新的安置用房或货币补偿款所能购置的房屋的建设标准至少不低于被拆除的房屋。因此，划拨土地使用权的无期限性不仅在事实上成为一种永久使用权（收回的同时还必须给使用人新的土地），而且地上房屋也具有永久产权，即使拆除也可以获得充分补偿。我国实行住房制度改革以后，通过“公房出售”方式购买的房屋或者经济适用住房，其占用范围的土地基本上都是划拨土地。此外，在实行住房制度改革以前就早已大量存在的城市私房，其占用的土地也均无使用期限的限制。如果对其进行拆迁，即使这些房屋已经使用了几十年、上百年，破败不堪，残值所剩无己，也必须给予充分的安置补偿。以上房屋产权人，无论其房屋是住宅还是非住宅，其被收回土地使用权和拆除房屋后不仅都能获得高于原房屋建设标准的安置补偿，而且根本无需再交纳土地使用权出让金。可是采用有偿出让方式取得土地使用权的房屋产权人，不仅土地使用权有期限的限制，而且期满后要么被无偿收回，要么需补交出让金，要么只能获得相当于房屋残值的补偿，而能否续期？续期多久？交多少费用、房屋的产权人基本没有发言权？可是我们知道，以出让方式取得土地使用权，建成房屋并对外出售，其房价中所包含的土地成本大都在40%以上。为什么为土地支付了巨额对价的房屋产权人，对土地所享有的权益却比以无偿（低偿）方式取得土地的房屋产权人要少，其土地被收回时的待遇要低得多呢？这种制度设计上对不同方式取得土地的房屋产权人采取不同对待的合理性是什么？用不了多久，成千上万以出让方式取得土地使用权的房屋产权人就会面临土地使用期限届满的问题，到时候国家真的可以无偿并且强制性地收回土地而无需对产权人给予安置补偿，或者让产权人再次交纳巨额土地出让金才能允许其继续使用土地？如果答案是肯定的，为什么对划拨土地的产权人不能采取同样的对待？也许有人会说划拨用地其使用目的是公益性质，而出让用地是经营用地，两者用途不同。但我们知道，在划拨土地上建经营性项目的情形在全国关非个别现象，而出让土地上的建设项目也并非毫无公益性。

    综上所述，我们可以看出，对于土地使用期限届满后的处理问题，在现有的土地制度框架之下，我们确实难以设计一种既可以平衡各方面利益关系，又有充分法理基础、周密可行的解决办法，这不是学者和立法专家的无能，《物权法》仅仅做了有限的立法变化而将大部分问题继续搁置，也实属无奈。因为问题的关键还是由我国独特的土地使用制度决定的，因制度本身先天缺陷而产生的问题，有时无论如何努力也是难以修补的。

    因此，笔者认为，应当首先修改和完善我们现有的土地使用制度，既然土地使用权的最高期限的规定本身就未加充分论证，缺乏合理性，那么就应当首先对此加以修改。关于土地使用权最高期限的规定是国务院颁布的行政法规，对此加以修改可能比立法性修改程序要相对简单一些。在使用期限究竟规定多长才更加合理，一时不能作出准确论证的情况下，笔者建议可参考土地承包经营权延包的方法，由国家根据土地的不同用途统一规定一个续期期限，除根据公共利益需要收回土地的外，一律自动延长若干年限。其次，土地期限自动延长后，使用者无需再一次性交纳巨额土地出让金，可考虑参照征收房产税的办法，由土地使用者按年交纳土地使用税。这一税种同样只适用于经营性用房，而居住用房则不予征收。这种有所区别并且较轻的赋税，不会增加产权人太重的负担，即使无力负担时，也可以通过出租、转让等方式转移负担。最后，无论提前收回还是期限届满后收回土地使用权，国家必须给使用人以充分的补偿和安置，而且安置补偿的标准不应低于土地使用权收回前的房屋使用标准。关于使用权收回时地上房屋等不动产的归属不能依照约定处理，因为在当今政府垄断土地的一级出让市场的情况下，土地出让合同中的许多约定并不是平等协商的结果，为了获得土地，受让人除了全盘接受出让人的合同条件外几乎没有其他选择。如果按照土地出让合同中的约定确定房屋的归属，几乎都要归出让方——政府所有。如此简单处理不仅有失公平，而且会引发新的社会问题。到时候政府真可以依据当初的一纸出让合同约定强迁土地使用人而不用对其进行安置和补偿？何况关于期限届满地上物归属的约定均是土地使用权受让方——开发商与政府土地管理部门签订的，而地上房屋建成后是由众多独立的小业主取得房屋产权。开发商当然知道自己不是未来建成房屋的产权人，因此作出土地期限届满将房屋无偿交还出让人的承诺，对他来说没什么影响。可是他们的承诺能够自动转化为今后购房小业主的义务吗？因此物权法关于非住宅建设用地使用期限届满地上房屋归属依约定处理的规定仍不尽合理。因为强调“依照约定”等于直接宣布归政府所有。故关于土地使用期限届满地上房屋的归属在目前情况下不能依“约定”，而只能法定。由于现在法定的结果也是归政府，因此毫无疑问，这样的规定应当修改。即使归政府所有也不是不可以，但政府有义务给原使用人以合理的安置和补偿。

    （文章仅代表个人观点）

    作者简介：张庆华，知名法律工作者，专栏作者。中国政法大学法学硕士，山东北极之星律师事务所主任，青岛大学法学院硕士研究生导师。